Por Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández, socio director de Quercus-Superbia Juridico, miembro de Legal Touch y profesor de ISDE.
Hace muy pocos días, mientras uno de mis alumnos renegaba de la obligación del uso de la mascarilla durante su actividad académica, se me planteo una cuestión: ¿es legal que nos obligue el gobierno a llevar mascarilla?
La cuestión, evidentemente, no es baladí y profundizando en el asunto, surge otro interrogante: ¿es constitucional que el gobierno nos obligue al uso de la mascarilla?Si nos planteamos que el uso de la mascarilla se impuso a los españoles por medio de una simple orden ministerial, concretamente por la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 publicada en el «BOE» núm. 142, de 20/05/2020, con entrada en vigor el 21/05/2020 y fue dictada por el Ministerio de Sanidad, llego a la conclusión y a la más firme convicción que la imposición, por parte del Gobierno, del uso de la mascarilla. es inconstitucional.
La citada orden ministerial dispone en su exposición de motivos, que, con carácter general, el uso de mascarillas obligatorio en personas de seis años en adelante en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos dos metros, siendo recomendable su uso para la población infantil de entre tres y cinco años.
En el artículo 1 de la citada norma, se nos hace saber que la orden tiene por objeto regular el uso obligatorio de mascarilla por parte de la población y que se entenderá cumplida la obligación mediante el uso de cualquier tipo de mascarilla, preferentemente higiénicas y quirúrgicas, que cubra nariz y boca.
Es evidente que se está estableciendo, por medio de una orden ministerial, (norma inferior de rango), la obligatoriedad de que los ciudadanos realicen una prestación personal obligatoria (usar la mascarilla), de carácter patrimonial y público. Carácter patrimonial, porque afecta a nuestro patrimonio al tener que comprarlas obligatoriamente y pagarlas con IVA incluido (cuestión distinta sería si nos la regalara el Estado) y Público, porque las prestaciones patrimoniales de carácter público, obligaciones de Derecho público que deben ser establecidos por Ley y que son coactivos.
Coactividad, se ha de entender como el modo en el que establece una prestación, modo unilateral por el poder establecido, sin que intervenga para nada la voluntad popular y en este caso, no se puede evitar la exigencia del uso obligatorio de la mascarilla, absteniéndose de realizar el presupuesto de hecho al que se vincula la prestación, pero esta libertad de abstenerse de cumplir con la prestación personal, carece de sentidos en este caso, ya que significaría la renuncia a poder ejercer derechos fundamentales del ciudadano como sería salir a la calle o poder realizar actividades cotidianas e incluso poder transitar libremente renunciado a mantener una vida más o menos normal.
Por otro lado, la orden ministerial anticonstitucional que nos obliga al uso de mascarilla hace alusión a los procedimientos para la exigencia de su cumplimiento, ya que la autoridad policial podrá exigir el uso de la mascarilla de forma forzosa, multando a los infractores con fuertes sanciones que afectaran al patrimonio del ciudadano infractor.
La figura de la prestación patrimonial de carácter público, que es una creación doctrinal y jurisprudencial, antes que legal, parece tener una justificación sociológica y política La prestación patrimonial de carácter público sirve para dotar de cobertura doctrinal a todos estos supuestos, a la vez que, al exigirse su establecimiento a través de ley, se le somete a una cierta racionalidad.
Por lo tanto, como consecuencia de este planteamiento, la inconstitucionalidad de la obligación del usos de la mascarilla a toda la población viene establecida porque se incumple por parte del gobierno el art. 31.3 de la Constitución Española:
“… 3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley…”
Teniendo en cuenta que se nos obliga a hacer una prestación personal y patrimonial de carácter público mediante una norma inferior como es una orden ministerial y no con una ley, la inconstitucionalidad de la obligatoriedad del uso de la mascarilla a toda la población en territorio nacional, es más que evidente.
Desde la implantación por las Cortes de Cádiz de 1.812 del servicio militar por primera vez, de todos los varones y sin discriminaciones y excepcionando los deberes jurídico-tributarios que surgen de la necesidad del pago de un tributo que incluye también aspectos formales como hacer facturas, no se había producido una obligatoriedad de prestación pública por el Estado a los españoles, hasta la implantación del uso de mascarillas por el Gobierno. Mientras que el pago de tributos se estableció por la Constitución de 1978 y una posterior ley y el servicio militar se implantó por otra Constitución, la de 1812, el uso de mascarillas se ha impuesto por una orden ministerial, despreciándose la legalidad constitucional española y afectando a derechos fundamentales de los ciudadanos con el desprecio a la Norma Suprema española a base de una norma inferior, llamada orden ministerial, de rango reglamentario que emana de cualquiera de los ministros del Gobierno de España adoptada en virtud de la potestad ejecutiva del Gobierno. Jerárquicamente, se sitúa por debajo del real decreto del presidente del Gobierno y del real decreto del Consejo de Ministros.
El artículo 31 de la Constitución Española que se ha infringido, entre otros, por el gobierno al imponernos una prestación social por medio de una O.M., se integra en el Capítulo II del Título I de la propia Constitución, y por lo tanto, todos y cada uno de los derechos y deberes de los ciudadanos españoles recogidos en el mencionado capítulo, tienen unas especiales medidas de protección las siguientes medidas de protección, establecidas por la propia Constitución, que el gobierno de Sánchez e Iglesias, se han saltado a la torera.
Ante la tremenda infracción del ordenamiento jurídico español que ha cometido el Gobierno y contra la orden ministerial dictada por el Ministerio de Sanidad, Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla cabe interponer un recurso de inconstitucionalidad, ya que el art. 53.1 y el art. 161.1.a de la Constitución Española disponen que contra las Leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que vulneren los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I , cabe recurso de inconstitucionalidad.
El Defensor del Pueblo, que ni esta ni se le espera, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos recogidos en el Título I de la Constitución, encuadrándose el artículo 31 de la Constitución dentro del mencionado Título I, en virtud de lo establecido en el artículo 54 de la Constitución Española debería haber interpuesto un recurso de inconstitucionalidad contra la mencionada orden ministerial en defensa de los derechos y libertades de los españoles, al vulnerar la orden ministerial el art. 31.3 de la Constitución Española,. El artículo 53.1 de la Constitución Española dispone que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades y que en todo caso esta ley deberá respetar el contenido esencial de los derechos y libertades recogidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución Española,
Como consecuencia de la conversión de este ejecutivo en poder legislativo, mediante leyes habilitantes a imagen y semejanza de Venezuela, ni se ha molestado ni en publicar un decreto ley para obligar a toda la población a usar mascarilla, como hizo con el confinamiento de la población, aun sabiendo que el artículo 86.1 de la Constitución Española, prohíbe la adopción de Decretos-Leyes (y por supuesto de órdenes ministeriales) que afecten a los derechos, deberes y libertades recogidos en el Título I de la Constitución, aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos Leyes.
La conculcación del principio constitucional de reserva de ley que recoge el art. 31.3 de la Constitución, es otra infracción más de este Gobierno a la Carta Magna y a nuestros derechos y libertades como ciudadanos libres de una nación occidental, la más antigua de Europa y una de las más antiguas del mundo.
El artículo 31 de la Constitución Española (al igual que ocurre con los demás preceptos del Capítulo II del Título I de la Constitución) vincula directamente a las Administraciones Públicas (sin necesidad de mediación del legislador ordinario ni de desarrollo normativo alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982, no pudiendo dictar normas que afecten a los derechos fundamentales.
Dice la citada sentencia del Tribunal Constitucional:
Que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaración prográmatica o principal es algo que se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1 donde se dice que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución», sujeción o vinculatoriedad normativa que se predica en presente de indicativo, esto es, desde su entrada en vigor, que tuvo lugar, según la disposición final, el mismo día de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Decisiones reiteradas de este Tribunal en cuanto intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC) han declarado ese indubitable valor de la Constitución como norma. Pero si es cierto que tal valor necesita ser modulado en lo concerniente a los arts. 39 a 52 en los términos del art. 53.3 de la C.E., no puede caber duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título primero, pues el párrafo primero del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo «vinculan a todos los poderes públicos». Que el ejercicio de tales derechos haya de regularse sólo por ley y la necesidad de que ésta respete su contenido esencial, implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes públicos entre los cuales se insertan obviamente «los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial» (art. 117 de la C.E.), desde el momento mismo de la entrada en vigor del texto constitucional. Uno de tales derechos es el de igualdad ante la Ley que tienen todos los españoles, sin que pueda prevalecer discriminación alguna entre ellos por razón de nacimiento (art. 14 de la C.E.).
Con la obligatoriedad del uso de la mascarilla realizada por medio de una orden ministerial, el Gobierno se aleja de los principios que observan las normas y regulaciones de los derechos y libertades de los ciudadanos en Europa Occidental, aproximándonos, de este modo, a dictaduras tercermundistas donde la seguridad jurídica y los derechos de los ciudadanos se encuentran en manos del gobierno de turno, estando los poderes legislativos y judiciales controlados o secuestrados por el ejecutivo, habiéndose auto inmolado el poder legislativo representado por el parlamento, para mayor gloria Moloch Baal.
